אפקון טענה כי נפל פגם בערבות שהגישה ארד למכרז, ולכן היה מקום לפסול את הצעתה ולהכריז על אפקון כזוכה במכרז. עמית, ברון וגרוסקופף: “אין מקום לפקוד על מציע את עוונו של עורך המכרז”. בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, דחה את הערעור של חברת אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ, כנגד הפסדה במכרז מדי המים של רחובות. עתירת אפקון הוגשה לפני כשנה לאחר הפסד אפקון במכרז.
בסוף 2018 פרסמה הבאר השלישית, תאגיד המים של העיר רחובות, מכרז לאספקה ולהתקנה של מערכת קריאה מרחוק וכן לאספקת מדי מים לעיר רחובות, לתקופה מצטברת של עד 12 שנים, ובהיקף של כ-40 מיליון ₪. לאחר שארד הוכרזה בפברואר 2019 כזוכה במכרז, החליטה הבאר השלישית לבטלו נוכח אי ודאות הקשורה לאופן פעילות הבאר השלישית. ארד עתרה עקב כך לבית המשפט המחוזי ובעקבות כך התכנסה ועדת המכרזים מחדש, והחליטה להותיר את החלטת הביטול על כנה ובמקרה שיוחלט שאין לבטל את המכרז, קבעה כי יש לפסול את ערבות ארד בשל פגם בערבות מאחר שצירפה להצעתה ערבות מיטיבה שתוקפה ארוך מהקבוע במכרז.
ארד עתרה עקב כך שוב למחוזי, ובעקבות עתירתה נקבע כי לא היה שינוי נסיבות המצדיק את ביטול המכרז, ועל כן יש לבטל את ההחלטה לבטל את המכרז. לגבי הערבות נקבע, כי נוכח זאת שמדובר בתנאי סף ולמצער תנאי מהותי, היה מקום לתקן את הסתירות שנפלו במסמכי המכרז לענין תוקף הערבות בדרך של פרסום הודעה מתאימה בעיתונות ולא במסגרת תשובות הבהרה. בשים לב לכך נקבע כי לא נפל דופי בערבותה של ארד, וכי אין לפקוד עליה את עוון עורך המכרז.
השופטים עמית, ברון וגרוסקופף דחו את טענות אפקון בערעור, אימצו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ואף הם ביקרו את האופן בו ביקשה הבאר השלישית לתקן את הסתירות במכרז לענין מועד תוקף הערבות: “קשה להלום כי תיקון כל כך מהותי, הנוגע לנושא כה משמעותי ורגיש כמו תוקפה של הערבות “ייבלע” בין עשרות תשובות. ניסוח קלוקל של תנאי הערבות הבנקאית או אי-בהירות שעלולה להיגרם מהבנת התנאים, עשויים להחריג את הלכת אפקון בדבר ערבות מיטיבה”. בשים לב לכך דחה העליון את הערעור תוך שאפקון חויבה בתשלום הוצאות ארד בסך של 30,000 ₪.
החידוש המענין בפסק הדין הוא התייחסות השופטים להלכה שנקבעה בע”א 2628/11 אפקון נ’ מדינת ישראל (1.1.12), אשר הרחיבה את הכלל הפסילה שחל עד אז ביחס לערבות מרעה בלבד, גם על ערבות מיטיבה. לראשונה, לכב’ השופט עמית אשר בפסקי דין קודמים החזיק בדעת מיעוט במסגרתה ביקר את הגישה הדווקנית ביחס לפגמים בערבויות בהליכי מכרזים (ע”א 5375/15 בטחון שירותים אבידר נ’ נתיבי ישראל ואח’ (11.8.16), הצטרף כב’ השופט ע’ גרוסקופף, והשניים העירו בפסק הדין, כי יש מקום לבחון מחדש את הכלל המורה כי גם ערבות מיטיבה מובילה לפסילת הצעה, שכן אין לכלל זה “לא תכלית ולא הצדקה”. כב’ השופט גרוסקופף הוסיף וקבע בענין זה כי “כל עוד לא עברה ההלכה האמורה מהעולם, ראוי לדקדק עם הטוען לה, ולהחילה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות, כך שהאשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה נעוץ במציע”.
אפקון יוצגה בהליך על ידי עוה”ד ליאור שמעוני וחן דרוקר. ארד יוצגה בהליך על ידי עוה”ד רועי קובובסקי ועדי שוחט ממשרד שבלת ושות’, ואילו הבאר השלישית יוצגה על ידי עו”ד אריה אליאס.
