בית המשפט המחוזי מרכז (השופט עוז ניר נאוי) קבע היום (10.3.20) בפסק הדין יוצא דופן, כי יש לבטל את החלטת עורך המכרז (הבאר השלישית) לבטל את המכרז, וכן יש לבטל את החלטתו לפסול את הצעת ארד בשל פגם בערבות, ועל כן יש להכריז על ארד כזוכה במכרז.
מדובר במכרז להקמה ולתחזוקה של מערכת קריאה מרחוק (קר”מ) כולל אספקה, התקנה ותחזוקה של מדי מים המותאמים למערכת קריאה מרחוק, לעיר רחובות, שהינה מבין הערים האחרונות בישראל שטרם הותקנה בה מערכת קר”מ, בהיקף כולל של כ-30 מיליון ש”ח ולתקופה מצטברת של 12 שנה. בתחילת חודש פברואר 2019, הוכרזה ארד כזוכה במכרז, אלא שחודש לאחר מכן, ביום 20.3.19 החליטה הבאר השלישית לבטל את המכרז, וזאת בנימוק של שינוי נסיבות חקיקתי, הנובע מפרסום של רשות המים מיום 17.3.19, לגבי מתווה לצמצום תאגידי המים בישראל לכ-30 תאגידים. לטענת הבאר השלישית, פרסום זה הוביל לאי ודאות לגבי אופן פעילות הבאר השלישית בהיבט הכלכלי של כדאיות המכרז ולכן הוחלט לבטלו.
בעקבות כך, פנתה ארד בעתירה לבית המשפט המחוזי (ה.פ. 45523-04-19), וביום 17.7.19, ולאחר שהתברר כי רשות המים חזרה בה ביום 6.6.19 מהחלטתה מיום 17.3.19 בנוגע למתווה לצמצום תאגידי מים, בהמלצת בית המשפט, הוחזר הדיון לועדת המכרזים של הבאר השלישית, לדון מחדש בגורל המכרז. ביום 30.7.19 החליטה הבאר השלישית להותיר על כנה את ההחלטה לבטל את המכרז, וקבעה כי החלטת רשות המים מיום 6.6.19 מגבירה את אי הודאות ביחס לפעילותה של הבאר השלישית. עוד נקבע כי אם החלטתה לבטל את המכרז תבוטל, כי אז יש לקבוע כי נפל בערבות ארד פגם מהותי המחייב פסילה ולכן יש להכריז על אפקון בקרה ואוטומציה כזוכה במכרז.
החלטת הביטול נומקה בכך שביטול ההחלטה מיום 17.3.19, הגביר את אי-הודאות לגבי אופן פעילות הבאר השלישית, שכן הנחת המוצא לפיה פעלה עת פורסם המכרז היתה שלא יבוצע תאגוד אזורי, ונוכח ההתפתחויות נוצרה אי ודאות לגבי מתווה התאגוד האזורי בו הבאר השלישית תקח חלק, המשליכה על היעילות הכלכלית של המכרז. ההחלטה לפסול את הצעת ארד נומקה בכך שערבות ארד לא עמדה בתנאי המכרז, שכן מדובר בערבות מיטיבה שמועד התוקף שלה היה 30.12.20, וזאת למרות שמסמכי המכרז דרשו שמועד התוקף יהיה 30.1.20. גם הפעם פנתה ארד לבית המשפט (ה.פ. 40131-09-19), ובפסק דין מנומק, קיבל השופט עוז ניר נאוי שדן בתיק את טענות ארד במלואן. בית המשפט דחה את טענות הבאר השלישית כי מאחר שלא פורסם מכרז אחר תחת המכרז שבוטל, הרי שיש לבחון את שאלת הביטול לפי עילות פסלות מנהלית בלבד. בית המשפט הוסיף וקבע, כי די בכוונה עתידית לפרסם מכרז כדי להחיל את עילות הבחינה הקפדניות בשאלת הביטול.
עוד נקבע כי משבוטלה החלטת רשות המים מיום 17.3.19 בהחלטה מיום 6.6.19, הוחזר המצב לנקודת המוצא ערב פרסום המכרז, ולכן חזקה היא שלא התרחש שינוי נסיבות אשר מצדיק את ביטול המכרז, וכל קביעה אחרת אינה מסתדרת עם העובדה שהמכרז פורסם מלכתחילה. כן נדחתה הטענה כי ביטול המכרז מוצדק בשל אי-ודאות שהתעוררה עקב הצורך לאגד תחת הבאר השלישית תאגידים נוספים, ונקבע כי הבאר השלישית, כחברה “רב עירונית אזורית”, היתה צריכה לצפות איגוד רשויות תחתיה. בנוסף הדגיש בית המשפט כי החלטת הביטול פוגעת בעיקרון השוויון ובתחרות ההוגנת, וכי השמירה על עקרונות אלו גוברת על שיקולי יעילות כלכלית, שממילא לא גובו בחוות דעת מתאימה. בהתייחס לערבות של ארד, בית המשפט קבע כי מסמכי המכרז כללו סתירה באשר לתוקף הערבות, כך שבעוד שבנספח הערבות נקבע כי תוקפה יהיה 31.12.20, בתנאי המכרז נקבע כי תוקפה יהיה 31.1.20, וכי למרות שסתירה זו תוקנה במסמכי הבהרות, מאחר שהתיקון כאמור לא נעשה גם בפרסומים בעיתונות, בהם צוין כי כל מועדי המכרז ישארו ללא שינוי, כי אז ארד יכלה להסתמך על פרסומים אלו, ללא חשש כי מועד הערבות ישתנה, וכי חוסר בהירות זה לא צריך להיזקף לחובת ארד. קביעה חשובה נוספת שקבע השופט, היא כי גם אם מסמכי המכרז מורים על דרך מסוימת של מתן הבהרות, כאשר מדובר בתיקון תנאי סף או תיקון סתירה כפי שקרה כאן, מן הראוי שהדבר יעשה באופן ברור ונהיר, ובנפרד מהבהרות טכניות ואחרות, ובמיוחד כך לאור חשיבות תנאי שאי קיומו עלול להביא לפסילת ההצעה. על כן נדחתה טענת הבאר השלישית כי די בכך שתיקון הסתירה במועד הערבות נמסר למציעים בהליך ההבהרות. הבאר השלישית חוייבה לשלם הוצאות ושכר טרחה לארד בסך כולל של 18,000 ש”ח. ארד יוצגה בהליך על ידי עוה”ד רועי קובובסקי ועדי שוחט ממשרד שבלת ושות’, הבאר השלישית יוצגה בהליך על ידי עוה”ד אלי אליאס, ואפקון בקרה ואוטומציה בע”מ יוצגה בהליך על ידי עוה”ד צבי חוברס. תגובת תאגיד הבאר השלישית: ״תאגיד הבאר השלישית מברך על ההחלטה: מדובר בהחלטה המיטיבה עם תאגיד הבאר השלישית ועם ציבור הצרכנים״.
